מאמרו של עו"ד ארז שניאורסון עוסק במבחנים לשיקול דעת עסקי של דירקטור וכיסוי ביטוחי לרשלנות

מבחנים לשיקול דעת עסקי של דירקטור וכיסוי ביטוחי לרשלנות

פוליסות לביטוח דירקטורים ונושאי משרה הינן בדרך כלל בעלות גבולות אחריות מכובדים. האם זו הסיבה, או אחת הסיבות, לכך שמשקיע אשר ההימור שלו נכשל וספג הפסד, ינסה למצוא פתרון בהגשת תביעה נגד הדירקטורים של החברה בגין התרשלות במצגים או בניהול ?

בשנים האחרונות אנו עדים לעליה בכמות תביעות מסוג זה אשר מוגשות לבתי המשפט. מה אומר על כך המחוקק הישראלי ? מה פוסקים בתי המשפט ?

דוגמא טובה הינה ההליך המתנהל בענין חברת בטר פלייס. קבוצת בטר פייס הובילה מיזם שאפתני, שעתיד היה, לו היה מצליח, לשנות את פני עולם התחבורה. המיזם, שבו הושקעו כ- 850 מיליוני דולרים, לא עלה יפה. קבוצת בטר פלייס, שהחלה את דרכה בשנת 2007 עם תקוות וציפיות, הגיעה בשנת 2013 לחדלות פירעון.

לבית המשפט המחוזי במחוז מרכז הוגשה על ידי המפרקים של 6 חברות במיזם, תביעה בסך 200 מיליון ₪, בטענה כי דירקטורים ונושאי משרה אחרים שכיהנו בקבוצת בטר פלייס בתקופות הרלוונטיות התרשלו בתפקידם, וכן כי היו אחראים למצגי שווא כלפי צדדים שלישיים. לבית המשפט הוגשו שתי בקשות לסילוק על הסף. האחת, אשר עליה אכתוב, הוגשה על ידי הנתבעים שהינם דירקטורים ונושאי משרה אחרים בחברות בקבוצה. לטענתם, עומדת להם הגנה מכוח "כלל שיקול הדעת העסקי", המקים (בהתקיים התנאים להחלתו) "חזקת תקינות" ביחס להחלטות העסקיות שנתקבלו על ידי נושאי המשרה.

במסגרת המיזם השאפתני, התקשרה בטר פלייס עם חברת רנו, אשר התחייבה לפתח ולייצר רכב חשמלי. בטר פלייס התחייבה למכור עד 2016 115,000 מכוניות, ולפצות את רנו בסכום של 300 יורו כנגד כל רכב שלא יימכר. המשמעות הינה התחייבות חוזית של 34.5 מיליון יורו. בטר פלייס חתמה על הסכמים נוספים, אשר כללו, גם הם, התחייבויות ארוכות טווח בסכומים גבוהים של עשרות ומאות מיליוני יורו.

לאחר תקופה של הדרדרות במצבה הכספי של בטר פלייס, פורסמו במרץ 2013 דוחות כספיים אשר כללו אזהרת עסק חי. על פי התביעה, גם לאחר מועד זה המשיכו החברות ליצור התחייבויות, אשר על פי הנטען, היה ברור באותה עת כי לא ניתן יהיה לקיימן.

בסופו של דבר, לאחר קריסת החברות ומינוי מפרקים, הוגשה התביעה שבה אנו עוסקים, ואשר מייחסת לדירקטורים, נושאי המשרה ורואי החשבון של קבוצת בטר פלייס התרשלות בניהול ענייניה של הקבוצה, ולפיכך, אחריות כלפי החברות לנזקים שנגרמו להן.

כלל שיקול הדעת העסקי

הדין הישראלי וההלכה הפסוקה מטילים על נושאי משרה חובת זהירות, מכוחה הם נדרשים לפעול ברמת מיומנות נאותה, ובכלל זה לנקוט אמצעי זהירות סבירים, לצורך קבלת החלטות עסקיות בחברה.

במשך שנים לא סיפקה פסיקת בית המשפט העליון מענה ברור לשאלה מהו טיב הביקורת השיפוטית שיש להפעיל על החלטות נושאי משרה, מכוח חובת הזהירות המוטלת עליהם. במהלך השנים החל להתגבש קונצנזוס רחב לפיו ראוי לקבוע גרסה ישראלית של כלל שיקול הדעת העסקי (Business Judgment Rule), שמקורו בפסיקה האמריקאית, ועל פיו בית המשפט לא יבחן בדיעבד החלטות עסקיות לגופן, כל עוד נתקבלו על ידי נושאי המשרה בהיעדר ניגוד עניינים, בתום לב ובאופן מיודע.

כלל שיקול הדעת העסקי אינו משנה את נורמת ההתנהגות החלה על נושאי המשרה, אשר הייתה ונותרה החובה לנהוג בזהירות ראויה בניהול ענייניה של החברה. כלל שיקול הדעת העסקי קובע סטנדרט ביקורת שיפוטית ייחודי להתנהלות נושאי משרה, לפיו יסתפק בית המשפט בעמידתם במבחן פרוצדורלי, המוודא כי נושא המשרה קיבל החלטה מיודעת בתום לב וללא ניגוד עניינים. ככל שהחלטת נושא המשרה עומד במבחן הפרוצדורלי האמור, בית המשפט לא יוסיף ויבחן האם ההחלטה עומדת בנורמת ההתנהגות הנדרשת מנושאי המשרה, דהיינו לא יבחן את ההחלטה לגופה על מנת לוודא כי אינה רשלנית. במילים אחרות, כלל שיקול הדעת העסקי אינו פוטר את נושאי המשרה מהחובה לפעול בזהירות ראויה בניהול ענייני החברה, אלא רק ממיר את הביקורת השיפוטית על עמידתם בסטנדרט הנדרש מביקורת מהותית ("האם ההחלטה העסקית היתה רשלנית?") לביקורת פרוצדורלית ("האם ההחלטה העסקית התקבלה באופן ראוי?").

למרות שחוק החברות אינו כולל הוראה המאמצת את כלל שיקול הדעת העסקי במפורש, הכלל יושם לאורך השנים על ידי בתי המשפט בישראל, בעיקר בפסיקות בתי המשפט המחוזיים. לאחרונה אומץ כלל שיקול הדעת העסקי לדיני החברות הישראלים באופן מפורש ומחייב גם בפסיקת בית המשפט העליון. תחילה בפסק דינו של השופט יצחק עמית בעניין ורדניקוב, ולאחר מכן בפסק דינו של השופט יורם דנציגר בענין מנשה (ע"א 4857/16).  מנשה נ' יווז'ין אייר בע"מ (24.4.2018) (להלן: "עניין מנשה").

באופן מעשי, הכלל מקנה לנושא המשרה מעין "חסינות" מפני הפעלת ביקורת שיפוטית מהותית על תוכן ההחלטה העסקית שנתקבלה, וזאת בהתמלא שלשה תנאים: האחד – ההחלטה התקבלה שלא מתוך ניגוד עניינים; השני – ההחלטה התקבלה בתום לב (סובייקטיבי); והשלישי – ההחלטה היתה "מיודעת", קרי לאחר עיון בנתונים ושקילת השיקולים הרלוונטיים (informed decision). מבחינה דיונית, הנטל לנסות לסתור את החסינות האמורה, מוטל על התובע.

בית המשפט העליון ציין, כי בין השיקולים אשר הביאו לקביעת כלל שיקול הדעת העסקי, נמנה החשש כי עצם נכונותו של בית המשפט להעביר תחת שבט ביקורתו את תוכנן של החלטות עסקיות המתקבלות בחברה, עלולה להוביל להרתעת יתר ("צינון") של נושאי משרה מפני קבלת החלטות חדשניות ונועזות – עיסוק שהוא בליבת תפקידם. שיקול נוסף הוא הצורך להישמר מפני הטיית ה"חוכמה שבדיעבד" (hindsight bias), העלולה לגרום לבתי משפט להעריך באופן מופרז את ההסתברות להתממשותו של סיכון עסקי, כפי שניתן היה לאומדה במועד נטילת הסיכון, כאשר בוחנים את הדברים בנקודת זמן מאוחרת, שבה כבר ידוע כי הסיכון התממש. חשש זה אך מתגבר כאשר מדובר בהחלטות נועזות ובלתי שגרתיות. חשש נוסף המוזכר הוא מפני כניסת בתי המשפט, שאין להם התמחות מיוחדת בקבלת החלטות עסקיות, בנעלי הגורמים המנהלים את החברה.

יתרונותיו ועוצמתו של כלל שיקול הדעת העסקי טמונים בכך שהוא מייתר את הצורך לבחון החלטות עסקיות לגופן, לפחות בשלב הראשון, שכן הוא מתמקד בתהליך קבלת ההחלטות. כל עוד בית המשפט מתרשם כי התהליך הוא תקין וההחלטה היא "מיודעת", לא יבחן בית המשפט את סבירותה של ההחלטה לגופה. הנחת המוצא היא שבהעדר ניגודי אינטרסים נושאי משרה מעוניינים להגיע להחלטות עסקיות "נכונות", וזאת לאור מערך התמריצים הפועל עליהם, ובכלל זה תמריצים כספיים המשולמים להם ושיקולי מוניטין, וכי יש להם כישורים מקצועיים טובים מאלה העומדים לרשות בית המשפט להפעיל שיקול דעת עסקי. לפיכך די בביקורת פרוצדורלית על פעולותיהם על מנת להבטיח כי יפעלו באופן אופטימלי.

שאלה חשובה אשר עוסקת בהיקפו של כלל שיקול הדעת העסקי נוגעת לטיב ההחלטות עליהן חל הכלל. בית המשפט סבור שאין מקום לתחולת הכלל כאשר תכלית האחריות אינה להגן על טובת החברה (קרי, בעלי המניות), אלא להגן על צדדים שלישיים, כגון משקיעים פוטנציאליים בניירות הערך של החברה. כך, למשל, קבע בית המשפט שאין מקום להחיל את כלל שיקול הדעת העסקי ביחס להחלטות שעניינן חובות הדיווח לציבור. לחריג זה משמעות עצומה בענין חיוב דירקטור באחריות, וכתוצאה מכך חיוב חברת ביטוח בתשלום, אשר הסיכוי להטלתם גדול משמעותית בתביעה של משקיע או בעל מניות, מאשר בתביעה של החברה עצמה.

יש לזכור גם, שפוליסות לביטוח אחריות של נושאי משרה ודירקטורים מכילות חריגים בענין תביעה של החברה, נושא שיש להקדיש לו מאמר נפרד.

היעדר ניגוד עניינים, ופעולה בתום לב, הינם מונחים שלרובנו יש מושג איך היינו רוצים לפרש אותם. אולם מה לגבי "החלטה מיודעת" ?

הדעה הרווחת בספרות, ואשר אומצה על ידי בתי המשפט, הינה כי על מנת שהחלטה תהיה "מיודעת", עליה לכלול את הרכיבים הבאים:

  • על ההחלטה להיות אקטיבית: בית המשפט אינו יכול לכבד החלטה של הדירקטוריון ואת שיקול הדעת שהדירקטוריון הפעיל – מקום בו לא התקבלה על ידי הדירקטוריון כל החלטה ולא הופעל על ידיו כל שיקול דעת. מובן שיש להבחין בין מקרה בו הדירקטוריון לא קיבל החלטה, לבין מקרה בו הדירקטוריון קיבל החלטה פוזיטיבית להימנע מפעולה. החלטה שלא לפעול (לדוגמא החלטה שלא להתקשר בעסקה, שלא לממש שעבוד וכיו"ב) היא החלטה אקטיבית, שאם מוכח קיומה – היא זכאית ליהנות מהגנת הכלל. זאת בניגוד למחדל מלפעול שאינו נובע מהחלטה אקטיבית אלא מהעדר כל החלטה שהיא.
  • איסוף מידע מהותי הזמין לדירקטוריון באופן סביר
  • בחינת אלטרנטיבות: קרי, בחינה השוואתית של אפשרויות הפעולה השונות העומדות בפני החברה.
  • קיום דיון מספיק בדירקטוריון: הדיון הנערך בדירקטוריון הוא המאפשר לבית המשפט לבחון האם הדירקטוריון הפעיל שיקול דעת ביחס להחלטתו, בפרט בנוגע לקשיים ולסיכונים הכרוכים בהחלטה זו. כך למשל, כאשר הדירקטוריון מחליט לבצע השקעה מסוכנת (למשל, בקידוח נפט), הרי במקום לבחון את סבירות ההחלטה לגופה, די בכך שבית המשפט ייווכח כי הדירקטוריון קבל את ההחלטה כאשר הוא היה מודע לסיכונים הכרוכים בהשקעה, ולאחר ששקל אותם למול הסיכויים הכרוכים בה. כאשר מדובר בדירקטור מיומן, בעל ידע מוקדם וניסיון רלוונטי בתחום, יכול בית המשפט להניח כי חלק מהנושאים שיש להביאם בחשבון לצורך קבלת ההחלטה ידוע לו, וכי הוא אינו חייב בהכרח לבצע אותו תהליך של איסוף מידע כמו דירקטור אחר שאין לו ידע מוקדם.

ולסיכום – על מנת לקבוע כי נושא משרה קיבל "החלטה מיודעת" עלינו לקבוע כי נושא המשרה היה מודע לכך שהוא מקבל את החלטה העסקית בה עסקינן, ועשה כן כאשר לפניו מונח המידע המהותי הנחוץ לצורך קבלת ההחלטה האמורה – דהיינו, שעמדו לפניו הנתונים החיוניים אשר, בשים לב למכלול נסיבות קבלת ההחלטה, כל נושא משרה סביר מסוגו היה אמור לדרוש בטרם קבלת החלטה.

בית המשפט מזכיר כי בענין בטר פלייס, כתב התביעה עוסק באופן חלקי בלבד בדרך קבלת ההחלטות העסקיות בקבוצת בטר פלייס, ומרבה להעלות טענות נגד ההחלטות העסקיות גופן. מסקנת בית המשפט מאופן ניסוח התביעה הינה כי קיים ספק רב אם בעת הגשת התביעה סברו התובעות כי ההחלטות שהתקבלו על ידי הנתבעים היו בלתי מיודעות. בית המשפט כאן הגיע למסקנה, כי גם אם יוכחו כל הטענות העובדתיות הכלולות בכתב התביעה, עדיין קיים ספק אם יש בנטען בו נגד נושאי המשרה כדי להתגבר על מחסום כלל שיקול הדעת העסקי.

בענייננו, בית המשפט קובע כי עיקר הטענות בכתב התביעה אינן עוסקות בתהליך קבלת ההחלטות בחברה, אלא בתוצאה הסופית – היקלעות החברה לחדלות פירעון. משכך, ממילא אין בכך כדי לסתור את חזקת התקינות, העוסקת באופן קבלת ההחלטות, ועל כן, בהיות התביעה תביעת החברות ולא משקיעים, ומבלי שנסתרה חזקת כלל שיקול הדעת העסקי, הורה בית המשפט על סילוק על הסף של התביעה נגד הדירקטורים.

[ת"א 47302-05-16 בטר פלייס ישראל (ח.ת.) 2009 בע"מ (בפירוק) ואח' נ' אגסי ואח']

לצפייה במאמר כפי שפורסם בשבועון עדיף לחצו כאן.

עו"ד ארז שניאורסון

Adv. Erez Schneorson

Member of the Israeli Insurance Law Association. A member of the Torts Committee of the Israel Bar Association. A judge at the National Disciplinary Court of the Israel Bar Association. Writes and lectures in advanced studies programs for attorneys and in other forums. Writes a regular column in ADIF insurance weekly magazine and pension. A mediator and arbitrator. Adv. Schneorson possesses wide experience in tort and insurance claims and in representing insured opposite the insurance companies. He consults insured and law firms in insurance cases and accompanies insurance events as part of negotiations and in conducting proceedings in courts across the country.